De bestuurder en (tegenstrijdige) belangen – hoe zit het? 

De bestuurder bestuurt de vennootschap (B.V.) zegt de wet kort en bondig. Ook bevat de wet de instructie aan de bestuurder dat hij of zij zich moet richten naar het belang van de vennootschap en haar onderneming. Maar, wat betekent dat nu? En, wat moet je doen als je te maken krijgt met tegenover elkaar staande belangen, of zelf tegenstrijdige belangen? Hierna volgt in het kort een uitleg.

De wet is kort en bondig waar het de taak van de bestuurder betreft. Veel meer dan hiervoor is aangeven staat er niet. Wel zijn er natuurlijk wettelijke bepalingen waarmee de bestuurder rekening moet houden bij het nemen van besluiten. Ook de statuten kunnen beperkingen van bevoegdheden of extra regels bevatten. Een bestuurder zal die regels moeten kennen en in acht moeten nemen. Maar, dat zegt nog niks over welk belang de bestuurder nu moet dienen.

Het vennootschappelijk belang

Uitgangspunt is dat de bestuurder het belang van de vennootschap en haar onderneming als richtsnoer moet nemen. Dat belang moet gediend worden. En dat belang is niet hetzelfde als het belang van de DGA, zelfs niet als hij of zij enig aandeelhouder is. Het vennootschappelijk belang is een eigen begrip en een eigen belang dat aan de vennootschap zelf wordt toegeschreven. Wat het precies is, is lastig te zeggen, want het hangt af van de omstandigheden. Denk aan de omvang van de vennootschap en activiteiten, of men deel is van een concern, of er wellicht sprake is van een joint venture, etc. Uit de rechtspraak volgt de algemene regel dat het belang van de vennootschap vooral wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. Anders gezegd, de vennootschap is gericht op continuïteit en succes van de onderneming die zij drijft. 

Dat belang kan echter wel worden ingevuld door onderliggende afspraken. Zo kunnen afspraken in een aandeelhouders- of joint venture overeenkomst dat vennootschapsbelang beïnvloeden. Ook een concernverhouding is van invloed. Voorstelbaar is dat het belang van de moedervennootschap of van een van de zusters anders is dan dat van de dochtervennootschap. Op moederniveau kan het zinnig zijn bepaalde activiteiten af te stoten. Dat zal echter niet in het belang zijn van de dochter die deze activiteiten uitvoert en dus als gevolg daarvan moet sluiten. Behalve in uitzonderlijke gevallen mag je ervan uitgaan dat het belang van het concern, mits helder onderbouwd, maakt dat het belang van de dochter moet wijken. Van een bestuurder mag dan worden verwacht dat hij meewerkt. Maar tegelijk is denkbaar dat er redenen zijn waarom de bestuurder juist niet mee wil werken. Hij zal dus een afweging moeten maken of hij het van hogerhand uitgesproken voornemen accepteert. Welk belang moet prevalleren, dat van zijn dochtervennootschap of dat van het concern? In zo’n geval is het aan te raden goed te motiveren waarom bepaalde besluiten worden genomen. 

Op het niveau van de eigen vennootschap kan de bestuurder natuurlijk ook te maken krijgen met tegenover elkaar staande belangen. Dan moet hij een keuze maken. Je kunt zeggen dat dat nu juist is wat de bestuurder doet, beslissen en kiezen. Zoals gezegd moet daarbij het uitgangspunt zijn dat zo’n keuze het succes van de onderneming ten goede komt. Dat is overigens iets anders dan dat elke beslissing meteen en één op één voordeel op moet leveren. En een verkeerde inschatting of zelfs domme beslissing leidt ook niet meteen tot de constatering dat de bestuurder zijn taak niet goed heeft vervuld. 

Tegenstrijdig belang

Lastiger wordt het als er sprake is van een tegenstrijdig belang. Daarvan is sprake als er sprake is van een conflict van belangen tussen de vennootschap en de bestuurder zelf, waardoor er een tegenstrijdigheid bestaat tussen zijn plicht in het belang van de vennootschap te handelen en zijn/haar persoonlijk belang. Bij dat laatste kan het overigens ook gaan om een indirect aan hem of haar gelieerd belang, bijvoorbeeld omdat een familielid is betrokken. Van zo’n conflict of tegenstrijdig belang is sprake als betwijfeld moet worden of de bestuurder nog wel objectief het belang van de vennootschap kan dienen.

Als dat niet zo is – en dat is niet altijd een makkelijke afweging – dan schrijft de wet voor dat de bestuurder zich niet met de “beraadslaging en besluitvorming” op dat vlak mag bezighouden. Kortom, de andere, niet geconflicteerde, bestuurders beslissen. Is elke bestuurder geconflicteerd, dan zal naar de statuten moeten worden gekeken. Als die geen regeling geven beslist de raad van commissarissen of, als die er niet is, de algemene vergadering van aandeelhouders. Wordt dit verkeerd uitgevoerd, dan kan een besluit vernietigd worden of mogelijk zelfs nietig (niet bestaand) zijn.

Dit lijkt helder. Maar, probleem voor een bestuurder is wel dat de Ondernemingskamer een andere set van regels hanteert. Deze OK is de rechter die in vennootschappelijke conflicten gespecialiseerd is. Als er redenen zijn om aan een juist beleid (in het belang van de vennootschap) te twijfelen, heeft zij vergaande bevoegdheden. De regels van de OK zien meer op de manier waarop zo’n besluit tot stand komt. Er worden dan hoge eisen gesteld aan de voorbereiding van het besluit en de besluitvorming zelf, maar ook aan de uitvoering. De OK eist grofweg dat een besluit, als er sprake is van een tegenstrijdig belang, zeer objectief en transparant tot stand komt en wordt uitgevoerd. Bovendien moeten de voorwaarden van bijvoorbeeld de aankoop of huur van een bedrijfspand van de directeur of diens familie “at arms length” zijn. Dat wil zeggen op normaal gebruikelijke voorwaarden. Dat kan bijvoorbeeld betekenen dat waarderingen niet in een gewone onderhandeling, maar door externe experts moeten worden vastgesteld.

Het lastige is dat beide regelingen naast elkaar gelden. Voor de bestuurder in kwestie maakt dat het extra lastig. In een voorkomend geval is behoedzaamheid en zorgvuldigheid geboden.    

Bob van Brink